2016年1月22日，飞利浦公司宣布由于美国国家安全审批机构CFIUS的反对，其已经停止向中国投资者出售Lumileds公司80%的股权，将寻求和其他潜在买方的交易。这样一个看起来“双赢”的交易，因为美国国家安全审批的因素而落空了。飞利浦公司CEO失望地表示，CFIUS的反对是出乎交易双方意外的，谁也不会想到美国政府会反对一桩照明设备的买卖交易。而更让飞利浦公司失望的是，由于交易双方事先根本没有将国家安全审批认为是交易的“拦路虎”，因此在交易文件中并未设置常见的“反向分手费”，来自中国的投资者金沙江创投并无合约义务向飞利浦公司支付在国家安全审批未获得时的分手费。
美国政府为什么会反对这样一桩看起来没有任何国家安全担忧的并购交易？美国政府的国家安全审查究竟有无规律可循？中国企业在走出去的过程中如何在交易里分配政府审批的风险？本文将做一解读。
这个被美国政府所反对的交易标的是飞利浦旗下的Lumileds公司80%的股权，这也是飞利浦剥离旗下照明资产，欲将卖出后剩余照明资产其单独上市的战略计划之一。仔细研究Lumileds公司的情况，便会发现这家公司远不是飞利浦公司CEO所声称的“不明白美国政府为什么要阻止我们将灯泡卖给中国人”的交易那么简单。由于CFIUS的反对理由保密而无从得知其反对该交易的具体理由，但从分析Lumileds公司的具体情况中，我们还是可以得出一些启示。
首先，Lumileds拥有世界领先的照明技术，转让公司的股权的同时，公司所拥有的许多专利技术也将一并纳入中国企业手中，而美国政府在对并购交易进行国家安全审查的时候，对涉及到先进技术并购交易的审查是尤为谨慎的——涉及到先进且敏感的技术并购交易，将面临更加困难的国家安全审查；
其次，Lumileds公司所生产的一般照明产品和汽车照明设备，广泛的应用在美国市场，试想当美国许多城市的广场、家庭、各类场所的照明产品和汽车照明设备等由一家中国控制的公司生产，这会不会给审查交易的美国政府带来国家安全的担忧呢，这些照明设备是否被用在军用设备上？
第三，中国投资者团中的南昌工业控股集团有限公司的国有大型企业背景也不可避免的会带来一些“中国政府”支持的并购交易的暗示。
从已有的事实进行分析，美国政府所反对的这样一个并购交易，看上去似乎并不是单纯的一个“灯泡交易”那么简单。这就给中国走出去的企业提了一个醒：在中国企业的并购交易已经成为美国国家安全审查最主要的审查对象之一的背景之下，对涉及到美国并购交易的国家安全审批，采取更为谨慎和保守的态度去评估交易的国家安全审查风险是非常有必要的。
美国国家安全审批有无规律可循？
从CFIUS2015年向国会所提交的报告中，我们可以得出美国国家安全审查的一些规律：
首先，尽管“国家安全”并没有在相关的法案中进行定义，但一般来说，涉及到美国政府、涉及到先进技术、涉及到国防工业或军用、涉及到邻近军事基地、涉及到基础设施和能源、涉及到美国禁止出口技术的研发、涉及到敏感信息、涉及到政府合同、涉及到外国政府控制等的并购交易将受到较为严格的国家安全审查；
其次，中国企业进行的并购交易已经成为美国国家安全审查对象的“大户”，2011-2013（CFIUS最近的统计数据仅到2013年）中，来自中国的并购交易成为最多审查对象，占到近20%；
再次，美国国家安全审查中，几乎一半以上的交易将进入第二审查期，意味着交易方将向美国政府提供更多的信息以消除国家安全方面的担忧；
第四，更多的交易面临无法在国家安全审查规定的时限内达成安全审查完成的情况下，采取先撤回申请再重新提交的方式，以便重新计算安全审查的时限（第一阶段30天+第二阶段45天+美国总统决定15天）；
第五，在美国国家安全审查中，交易双方可以通过所谓的国家安全风险减轻协议（Mitigation Agreement）来获得审批，比如采用剥离敏感资产、只有批准的授权人员才能接触某些技术或信息、只允许美国人处理某些产品或者服务、禁止收购方员工进入相关场所等等。美国政府在采用国家安全风险减轻措施的方式下，进一步加强了并购后的监督管理，其将一直对国家安全风险减轻协议的执行情况进行监督。
在了解美国国家安全审查的一些规律之后，中国投资者应当如何在跨境并购交易中分配政府审批的风险？
政府审批主要可以分为几类：第一类是反垄断审批；第二类是国家安全审批；第三类是行业审批（比如金融业、能源业等主管部门的审批）。
跨境并购交易中对政府审批风险的把控，首先是识别政府审批的种类、机构、重要程度，在某些敏感行业，识别政府审批需要采取“保守”的态度，比如去年紫光认购15%的西部数据股份，尽管严格从法律角度上看并不需要进行安全审查（不是规定的“covered transaction”），但双方出于审慎的态度，仍然将该交易提交给了美国政府进行安全审查 – 这就是在敏感行业进行并购时应当采取的态度；其次是将识别出来的政府审批在交易中进行风险分配，买方不能承担过多的政府审批风险，必须在交易文件中有风险敞口的控制手段，比如获取政府审批义务努力程度、对审批所付代价进行量化等；第三是保留商业上的灵活退出的可能性。
具体来说，做好政府审批风险的控制，主要应当做到如下几点：
第一、关注获取政府审批的努力程度。在获取政府审批的时候，买方应当采用何种义务程度往往成为买卖双方并购交易谈判中的焦点和难点。比如是否应当采用Hell or high Water obligation（排除万难义务，意即无论在何种情况下，买方都需要和卖方完成并购交易，不论政府审批机构给交易的批准放置任何难以实现的前提条件，这种义务对于交易的买方来说是极为繁重的义务），卖方往往会坚持要求买方去承担这样繁重的义务，而买方一般只愿意承担Commercially Reasonable Endeavors（商务合理努力，即在商业上可行能承受的努力程度）的义务。在近来的大型并购交易中，Reasonable Best Endeavors（合理最大努力）义务去获取政府审批似乎成了行业惯例。在政府审批未能获得的时候，哪一方应当承担另一方因未获得审批而造成的时间、金钱损失也是买卖双方谈判的重点之一。
第二、尽量对获取政府审批所付出的代价进行量化。比如国家安全审查往往会要求并购方提供”MitigationPlan”(国家安全风险减轻计划)，要求并购方在并购交易结束之前或者之后剥离有关的和国家安全利益相关的资产，此时买卖双方可以事先约定好在尽管需要采用合理最大努力去获取政府审批，但如果政府要求剥离某些关键资产则不可接受。再比如，获取反垄断审批的时候，买方对剥离资产的量度进行约定，超过了一定量度的资产剥离则可以不予接受 - 以哈里伯顿和贝克休斯超过300亿美元的大交易为例，双方在交易文件中就已经事先同意：如果基于反垄断监管批准的需要，哈里伯顿有义务剥离价值最高可达75亿美元营收的资产。
第三、保留买方在政府审批交易过程中提出不可接受的条件时（比如反垄断审批下，政府要求将最重要的资产剥离，比如国家安全审批，政府要求买方不得担任任何资产的作业者等）退出并购交易的权利。
飞利浦和中国投资者在Lumileds股权交易上的失败给所有走出去的中国企业提了一个醒：在面对政府审批的时候，把困难估计得足一点，把功课准备的充分一点，把预案做得多一点，是并购交易过程中应当始终关注的事项 – 即使是飞利浦这样的世界级大公司，也对交易所面临的美国国家安全审查困难估计不足，从而在交易文件中并未按照市场惯例向中国买方索要和政府审批有关的“反向分手费”（比如，在海尔最近和美国通用电气的交易中，就对反垄断审批未获得的情况下，海尔应当支付2亿美元的反向分手费进行了规定），中国买方在交易未能获取审批时，并不用支付任何费用即可脱身。
